La semana pasada la Comisión Europea organizó un nuevo taller sobre la relación entre los modelos de licenciamiento de Software de Fuentas Abiertas (SFA) y las licencias “FRAND” (fair, reasonable and non-discriminatory, es decir “razonables y no discriminatorias) sobre patentes aplicables a estándares – es decir, sobre los procesos y métodos técnicos que fundamentan un estándar. La jornada es la cuarta en una serie organizada por la CE y la Oficina Europea de Patentes, para debatir el Marco de Interoperabilidad Europeo (“EIF2”), y el tema de la jornada – la compatibilidad entre SFA y “FRAND”  o “RAND” – es de suma importancia.
 
El EIF2 establece una preferencia para el uso de “estándares abiertos” en los servicios públicos europeos, que define de la siguiente manera (respecto de los derechos de propiedad):
 
Intellectual property rights related to the specification are licensed on FRAND terms or on a royalty-free basis in a way that allows implementation in both proprietary and open source software.
 
Por tanto, la CE está buscando una manera de cuadrar SFA y RAND, supuestamente para fomentar diferentes modelos de negocio “This fosters competition since providers working under various business models may compete to deliver products, technologies and services based on such specifications” dice la nota de pie del texto del EIF2.
 
Misión aparentemente imposible, según el FSFE, con un análisis detallado aquí, y aquí
 
¿Cuál es el problema? Un primer elemento del problema es que algunas de las organizaciones de estándares en el ámbito de las TICs, p.e. ISO, ETSI, CEN, IEEE, etc. permiten establecer estándares que incorporen procesos o métodos potencial o expresamente patentados. Otras, como W3C o la gran mayoría de las comités de OASIS, no. Subyaciendo este aspecto, es la concesión de patentes sobre métodos inventivos (“invenciones”) implementados por el ordenador, o lo que se llaman generalmente “patentes de software”. Si no tuviéramos patentes de software, incluso en el marco legal europeo, no habría problemas porque cualquier implementación de un estándar en software no correría el riesgo de infringir una patente.
 
Una vez “aceptadas” la patentes sobre software y la formalización de estándares sujetos a patentes en el seno de las organizaciones responsables, estamos en la situación en la que cualquier implementación de un estándar objeto de patente infringirá los derechos del titular de la misma, y el fabricante del software así como cualquier usuario deberán contar con la necesaria licencia. Licencia en la que el titular de la patente podrá imponer condiciones restrictivas respecto del uso (sobre la distribución del producto, etc.) y económicas (de pago) – que deberán, para calificarse de “abierto” según el EIF2, ser razonables y no discriminatorias (RAND). 
 
Con respecto al SFA, el principal problema reside en las licencias copyleft, GPL2 y GPL3, así como las de copyleft más “débil” como la LGPL, MPL o CDDL. Como ya sabemos, estas licencias obligan a mantener la misma licencia en el caso de redistribuir el software GPL u obras derivadas basadas en él, y a no sujetar el software a “restricciones adicionales”. Por tanto, si un software copyleft implementa un estándar cubierto por una patente, su fabricación inicial así como la posterior distribución y explotación por un usuario será una infracción de esta patente. Y cualquier persona que querrá redistribuir el software (algo permitido y hasta fomentado por la licencia) no podrá cumplir con las condiciones de la GPL, que exigen que esta transmisión al siguiente usuario se haga de manera gratuita y “sin más restricciones”: la necesidad de conseguir una licencia de patente y eventualmente pagar regalías (royalties) es incompatible con esta libertad. De hecho, la cláusula correspondiente en la GPL3 se llama coloquialmente “liberty or death”.
 
Los responsables de establecer estándares argumentan: “Pero la GPL es solamente una licencia de SFA (de hecho, son dos) entre muchas, y el titular del software elige expresamente esta licencia “a sabiendas” que es incompatible con estándares patentados. Si no quieres problemas con estándares bajo un régimen FRAND, el proyecto podría eligir una licencia de SFA permisiva, como la BSD, que permita imponer condiciones FRAND”. Este argumento no contempla la realidad, que es que estas dos licencias – sin contar las otras de tipo copyleft, que también son problemáticas – cubren casi el 60% del SFA disponible, y muchos de los proyectos de SFA más importantes (GNU/Linux, Java, MySQL, Alfresco, Drupal, Wordpress, Wikimedia, y un largo etc.).
 
Por otro lado, como lo confirmaron los miembros del panel de empresas basadas en SFA durante el taller, sea cual fuera su licencia, ningún proyecto o comunidad de SFA se “acercará” (a nivel de implementaciones) de un estándar grabado por una patente, por los riesgos legales que implique, los costes necesarios para entender el alcance de la patente y sus reivindicaciones, y las potenciales consecuencias a la hora de distribuir o explotar el código.
 
Todo ello sin mencionar la imposibilidad de saber “qué” es “RAND” para un software particular (no hay definición). Lo que será “razonable” para una persona no lo es necesariamente para otra – y los tribunales europeos son muy reacios a intrometerse para imponer condiciones sobre el titular/licenciatario de la patente (pensar en el caso SAMBA, con Microsoft). En particular, el pago de cualquier regalía (por usuario, por implementación, por “venta”) no solamente será económicamente imposible para la gran mayoría de los proyectos de SFA, sino también imposible de calcular, ya que no se sabe el grado de uso y reutilización del software en cuestión (estando libre su descarga y redistribución).
 
El debate no se queda a nivel europeo: de manera similar, el  marco legal español, a través de la ley 11/2007 establece que un estándar abierto es: “Aquel que reúna las siguientes condiciones:

  • sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso,
  • su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial.

Fantástico. Desafortunadamente, desde la perspectiva del SFA, la ley no dispuso la obligación de utilizar “estándares abiertos”, sino también permite de manera complementaria “estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos”, sin referencia a las restricciones que pudieran gravar este “otro tipo” de estándares (en términos de regalías u otras restricciones de uso).
 
Art. 42.4: A estos efectos considerarán la utilización de estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.
 
La ley 11/2007 esta desarrollada por el RD 4/2010, que indica que:
Art. 11.1: Las Administraciones públicas usarán estándares abiertos, así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos….
2. En las relaciones con los ciudadanos y con otras Administraciones públicas, el uso en exclusiva de un estándar no abierto sin que se ofrezca una alternativa basada en un estándar abierto se limitará a aquellas circunstancias en las que no se disponga de un estándar abierto que satisfaga la funcionalidad satisfecha por el estándar no abierto en cuestión y sólo mientras dicha disponibilidad no se produzca.
 
Y hasta se permite de definir lo que es razonable en términos de coste.
 
Anexo: Coste que no suponga una dificultad de acceso: Precio del estándar que, por estar vinculado al coste de distribución y no a su valor, no impide conseguir su posesión o uso.
 
En contraste, el “Cabinet Office” británico acaba de publicar su política respecto de los estándares en el sector TIC y decanta para términos “RF” (royalty free) compatibles con cualquier implementación SFA. “Licences, terms and conditions must be compatible with implementation of the standard in both proprietary and open source software”. Bravo!
 
Os dejo sacar vuestras propias conclusiones. Un primer comentario muy acertado del taller se encuentra aquí, por Jochen Friedrich, de IBM y las presentaciones eventualmente se publicarán en el sitio de la CE.
Update: las presentaciones estan aquí.